摘要：[27] 蔡定剑著：《中国人民代表大会制度（第4版）》，法律出版社2003年版，第324页。 ...
如果说孟德斯鸠诉诸社会历史地理因素重构了法的精神的话，孔德的实证科学才真正将启蒙一代政治哲学家的基本假设推翻，赋予了社会以其独特的地位。
在与西方人接触时，我们才发现自己是实用主义的，他们更多时候是不图回报地做一些事情——违背理性的经济计算的，如他们会找到各种借口组织一个party什么的。[69] 安德森将民族视为想象的共同体，其实共同体成员彼此的认同也是依赖于想象。
[37]那么，聪明的国王会自己走下神坛，政治也就向着世俗政治转化。[84] 王铭铭对台湾的研究表明，上世纪70年代的台湾也经历了这样一个民教宗教复兴，参见王铭铭，石碇村——民间权威、生活史与社会动力，载王铭铭：《村落视野中的文化与权力：闽台三村五论》，三联书店1997年版。在后来的师门读书会上，强老师及各位学友给出了不少建议，但是限于时间无法悉数吸收，在此一并感谢，当然文责自负。在法理型统治获得无限正当性的时候，激情应该如何安放，这是本文最后提出但并不一定完美解答的问题。中国古代的皇帝只是天子，他代表上天管理万民，他要向天负责，所以他要时常通过祭天来宣示正当性。
[30] 清代公羊学的阶段性变化可以很好地印证这一点，晚清经文经学面临着不同的压力，但是庄存与、刘逢禄、龚自珍、魏源、康有为、廖平等人通过各自的努力，将各个时期的冲击和新观念整合进儒学之中。人类生活在一个自己并不完全掌控的环境中，内心的恐惧使得我们时常要诉诸一些超自然的力量——即使是被惩罚了，也要上帝给自己一个犯错的理由。[[100]]公共秩序与个人权利不再是我中有你、你中有我的有机体，而是彼此冲突对立的所在。
在刑法教义学研究所主张的阶层犯罪论中，犯罪的实质问题被淡化，甚至难以找寻定义犯罪时的价值判断。而对后半段的消极罪刑法定则不应该采取实质化的思路，即不能对那些不在刑法规定之中的行为予以入罪——即便具有社会危害性。中国虽然化解了政治变革的风险，保持了社会主义的基本制度，但是法治领域的革命早已开展，这种转变与市场经济改革直接相连。这种逻辑发展到极致就出现了这种现象，法官为了凸显政治正确，在判案时会在各种罪名前加上反革命，由此也就出现了反革命奸污女青年罪、反革命强奸罪、反革命企图捏死人命罪、反革命挂钩罪等在今天看来很可笑的罪名。
也就是说，入罪只能依靠第一层次，而这个层次中却没有价值判断。当然，这种价值诉求被学者们有意地隐藏，从四要件到三阶层的转变无关历史，无关政治，仅仅关涉学术，关涉逻辑，[[59]]三阶层理论的采纳只是去政治化的一个环节，最终需要构建与政治无涉的刑法思维理论、方法论、学术体系，这套全新的刑法知识体系就是取自德日的刑法教义学。
如在当时的离婚案件裁判中，提出离婚的一方经常被认为是受到了西方资产阶级享乐思想的腐蚀。三、刑法去苏俄化的实质：自由主义化 去苏俄化不仅是刑法所经历的知识转型，也是整个法学界的范式变迁。[[98]]但是这些观点都是一种消极防御，乃是从路径依赖的角度论证我们被迫接受的现实，并没有指出苏俄刑法学在道义上的正当性。[[57]]在四要件框架下，尽管很多时候行为并未实施，或者实施过程中完全转变了性质，由于行为人主观上的认识被认为具有社会危害性而被定罪。
受前苏联影响的刑法学将革命作为核心概念，不仅实体的犯罪定义受实质化影响，程序性的定罪量刑中也会从政治大局出发，在新中国成立后刑法实践中，大局、民意借助刑事政策以粗糙的方式进入定罪量刑之中，法律不仅是政治的晚礼服，也是刑事政策的附庸。实际上，只有刑法条文才是由罪状和罪责构成的，与制裁直接联系。以美国为例，自由主义与保守主义之间的共识远大于分歧，所以迪昂才会说两者提供给美国人民的政治议题是一系列虚假选择，两党都没有给民众提供自由主义之外的选择，失败的意识形态下的党派之争无法掩饰它们同为自由主义的不同子嗣的事实。在阶层犯罪论体系的分层次认定中，价值判断并非没有任何意义——实质性的价值判断对入罪没有任何意义，但是却对出罪有意义。
民法中的损害赔偿以补偿性为原则，只有在极少数情况下才具有惩罚性，如《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿条款。自由主义与社会主义的紧张关系根植于一个世纪来的现代化探索历程。
[[97]] 王钢. 自由主义视野下的刑法问题研究[M]. 北京：法律出版社，2015. [[98]] 高铭暄. 对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应[J]、马克昌. 简评三阶层犯罪论体系[J]、赵秉志，王志祥. 中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向[J]，刑法论丛，2009（3）. [[99]] 邵六益. 党国体制与政法传统的兴起[J]. 第六届法权秩序与中国道路学术研讨会（武汉，2017）会议论文，未刊稿。犯罪的本质在于其社会危害性，这个抽象定义存在的基础在于人民利益的集合性，为了维护政治稳定等国家大局，个人是可以暂时牺牲的，这种逻辑在严打时期还会不时地显现出来。
主张阶层犯罪构成理论的学者认为，四要件学说不仅会导致社会危害性的一枝独秀，也无法回应某些特殊情形中的逻辑悖论，如四要件下不负刑事责任的人无罪和紧急避险的无罪没有区别，而阶层论能够很好解决这些问题。而在苏联解体之后，社会主义事业陷入低谷，中国自身的社会主义道路处于探索之中，政治改革要在改革的力度与社会的可承受度间维系一种平衡，官方依旧搁置了意识形态上的左右之争，所以去苏俄化更不可能直接出现。中国刑法明确规定罪刑法定原则，主要是为了遏制国家公权力的专横与擅断，以免重复‘文革和其他不正常时期给中国民众造成的伤害和灾难。刑法学者在中国的刑法教义学与德日刑法教义学的比较中也作了类似的阶段划分，中国的刑法教义学还处在幼年阶段，而同期德日刑法教义学已经相当成熟，但是尚未成年的、缺乏足够社会经验和人生阅历的青涩少年最终会长大，也会成为一个过度社会化甚至成熟到油腻的中年人。而三阶层则更符合形式理性的要求，可以做到保障人权、符合普适标准。统一的法律条文无法裁剪现实的世界，形式平等背后隐藏着巨大的实质不平等，权益得不到法律保障的社会弱势群体势必会求助于法律之外的途径，造成社会失范的风险。
也就是说，刑事政策不能肆意地扩大其打击范围，而是要同时考虑到对社会和公民权利的尊重。罪刑法定看似价值无涉，实则是对公民自由和权利的重申，这构成了自由主义法学理念的基石。
三阶层的犯罪论清除或者限制了不同层面的价值判断。[[17]]新中国成立后，革命并未终结，在完成新民主主义革命的任务后，还要继续进行社会主义革命——不仅是经济、政治上的革命，还包括了思想上的革命。
在1997年修订刑法之前，尽管学术界大多数认可了罪刑法定的价值，但立法者并未在罪刑法定与类推之间作出非此即彼的选择，总的来说还是偏向类推制度以打击犯罪。在政治法律领域中，自由主义从个人权利和自由出发建构出一套学说，形成了关于个人、社会与国家关系的理论框架。
[[24]] （二）重实质的苏俄刑法学理论 尽管所有法律部门都会受到革命法制的影响，但最能体现阶级斗争属性的是直接规范敌我矛盾的刑法。本文系笔者主持的新时代政法传统的转型与重构的阶段性成果。[[86]]但是，中国学者所引入的大陆法系的犯罪论体系，很大程度上从属于这种古典阶段。如1978年《宪法》的序言第5段规定，我们要坚持无产阶级对资产阶级的斗争，坚持社会主义道路对资本主义道路的斗争，反对修正主义，防止资本主义复辟，准备对付社会帝国主义和帝国主义对我国的颠覆和侵略。
[[51]] （二）犯罪论重构后的理论和实践 刑法典只是规定了犯罪的定义，具体认定犯罪则是由学术界抽象出的犯罪构成框架来完成的，罪刑法定需要有新的犯罪构成理论来落实，犯罪构成处在刑法理论的重要位置，犯罪构成理论是整个刑法学知识的基本架构……如欲摆脱苏联刑法学的束缚，非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致。第二，在刑事司法实践中，党和政府的政策既是解释刑法的准则，有时候甚至成为判案的直接依据。
[[68]]不管学者们采取什么解释进路，他们在去罪化、保障人权上达成高度共识：形式主义者希望以刑法条文严格限制仅仅具有实质危害性的行为入罪，实质主义者则希望以价值衡量出罪。（参见许章润.书生事业 无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究[J]. 清华法学，2004（1））. [[104]] 李怀印. 重构近代中国：中国历史写作中的想象与真实[M]. 岁有生，王传奇，译. 北京：中华书局，2013：5. [[105]] 布鲁斯·阿克曼. 我们人民：奠基[M]. 汪庆华，译，.北京：中国政法大学出版社，2013. [[106]] 布鲁斯·阿克曼. 建国之父的失败：杰弗逊、马歇尔与总统民主的兴起[M]. 江照信，译. 北京：中国政法大学出版社，2013. [107] 黄宗智先生以民法典制定为例，对中华法系传统、大陆法系的法典化传统、革命传统的整合进行了初步的研究，（参见黄宗智. 中国正义体系的三大传统与当前的民法典编纂[J]. 开放时代，2017（6））. [[108]] See William Partlett Eric C. Ip, Is Socialist Law Really Dead?, International Law And Politics, Vol. 48, pp.463-511. [[109]] 邵六益. 创造性地理解和诠释中国自己的法治实践：从实际出发推动法学学术创新[N]. 人民日报，2017-11-06（16）. * 本文是博士论文的一小节，在写作和后续的修改过程中，得到了邹兵建、李波、李强、赵希、方军、车浩等师友的帮助。
贝卡利亚提出罪刑法定原则，将国家刑罚权置于法律的束缚之中。（一）斗争逻辑下的革命法制 学术界归纳出两种革命传统，一种是以法国、俄国、中国为代表的社会革命模式，另一种是以英国、美国为代表的政治革命模式。
[46]之所以要强调一下罪刑法定，主要是为了实现拨乱反正，需要借助罪刑法定来恢复法律秩序。苏俄刑法第6条规定，凡以反对苏维埃国家机构或破坏由工农政权所建立的向共产主义机构过渡时期之法定秩序之一切作为与不作为，一概认为是危害社会行为。[[45]]尽管各国在具体表述上有差别，但核心要求是一致的，即要求以刑法条文限制刑罚的适用，其基本精神在于从否定的角度去罪、去刑：刑法没有直接明确规定的情形，不能以犯罪论，不能处以刑罚。[[23]]婚姻法的司法实践关注的不仅是对当事人的身份关系的调整，更是要在两种思想争斗中确立社会主义理想，一切要放在社会主义新人的再造这样长远目标和大局下来分析。
[[69]]这或许是追求刑法的知识转型更为真实的意图，只有在这样的宗旨下大家能够求同存异——即便学界对刑法教义学的定义莫衷一是，也能对法教义学本身却异口同声。列宁发展出过渡学说，认为在长期的、作为政权形式存在的无产阶级专政阶段，国家和法律还有存在的必要。
在这个意义上，我们的讨论具有了历史意义。[40]刑法学者围绕苏联刑法还是德日刑法的争论可谓剑拔弩张、火药味浓厚，双方的争论被类似政治运动的语言渲染，德日派在这场论战中争取到很多来自传统派的倒戈盟友，从而使四要件论在一定程度上成为‘过街老鼠，陷入‘人民战争的汪洋大海之中。
在新派刑法学理论看来，苏俄化的刑法学重实质，四要件的平面化犯罪构成最终会滑向社会危害性的实质标准。目前中国刑法学界对新的刑法教义学并非完全的信奉，但是即便是反对者，很少有旗帜鲜明地支持苏俄刑法学的，更少有人直接质疑自由主义刑法学可能的问题。
